C’est un document aride de 519 pages qui, en temps normal, n’aurait jamais attiré l’attention de quiconque en dehors du cénacle des multinationales et des spécialistes du commerce international. « Fuité » le 13 août par le journal télévisé allemand « Tagesschau »sur son site, le texte confidentiel de CETA, l’accord de libre-échange conclu entre l’Union européenne et le Canada, a pourtant été accueilli avec grand intérêt. Et pour cause : il montre que l’Europe a accepté de déléguer une partie de sa justice à des tribunaux arbitraux privés. Une répétition générale avant d’appliquer cette logique à grande échelle avec le traité transatlantique Europe–Etats-Unis ?
1. De quoi s’agit-il ?
Comme de nombreux traités commerciaux signés ces vingt dernières années (mais c’est une première pour l’Europe), le CETA (« Comprehensive Economic and Trade Agreement ») installe un tribunal privé au nom barbare : le mécanisme de règlement des différends investisseurs-Etats, appelé ISDS en anglais.
Si elles s’estiment lésées par les décisions des Etats dans lesquels elles exercent leurs activités, les entreprises canadiennes et européennes pourront porter plainte devant cette instance composée non pas de juges professionnels, mais d’arbitres triés sur le volet, le plus souvent issus de grands cabinets d’avocats d’affaires.
Ce mécanisme fait également partie des dispositions les plus critiquées du traité transatlantique en cours de négociation.
Lire : Le traité Tafta va-t-il délocaliser notre justice à Washington ?
2. Quel intérêt ?
A l’origine, l’ISDS était intégré aux accords commerciaux pour pallierles carences des systèmes judiciaires des pays en développement etrassurer les multinationales occidentales : garanties contre le risque d’expropriation arbitraire, elles étaient censées investir davantage. Pourquoi donc l’intégrer à un traité entre deux économies modernes comme l’Europe et le Canada ?
« Les multinationales n’ont pas confiance dans la justice des pays de l’Est, comme la Roumanie ou la Bulgarie », souffle un vieux routard de l’arbitrage international. Elles pourront donc réclamer des dommages et intérêts devant l’ISDS, au nom du respect des principes de libre-échange inscrits dans le CETA. Délocaliser le règlement des conflits vers un tribunal arbitral permettra également, selon les entreprises, une plus grande neutralité dans les décisions, les juridictions nationales étant susceptibles d’être influencées par les Etats attaqués.
3. Quels sont les risques ?
Pour ses (nombreux) opposants, l’ISDS pourrait coûter très chers aux Etats qui ne se soumettent pas aux desideratas des multinationales. Attaqué 35 fois en vingt ans dans le cadre de l’ISDS de son accord commercial avec les Etats-Unis, le Canada a ainsi été condamné à six reprises et forcé de verser au total 170 millions de dollars (130 millions d’euros) de compensations à des entreprises américaines (sans compter les frais de procédure), selon un rapport récent du Canadian Centre for Policy Alternatives. Les arbitres ont jugé que les règles de non-discrimination et de non-expropriation fixées par l’accord avaient été enfreintes.
Un cas récent, encore en cours d’instruction, fait grand bruit au Canada : estimant que la justice canadienne a invalidé injustement deux de ses brevets, le laboratoire pharmaceutique américain Eli Lilly réclame 100 millions de dollars (75 millions d’euros) de compensation pour ses profits gâchés. Pour l’ONG américaine Public Citizen, Eli Lilly tente d’utiliser l’ISDS pour détruire le système canadien de validation des brevets, au mépris des choix démocratiques opérés par les Canadiens.
Dans la négociation du CETA, les Européens ont refusé de prendre en compte cette crainte, en déclinant la proposition canadienne d’exclure clairement les questions de propriété intellectuelle du champ de l’ISDS.
Plus généralement, les craintes se focalisent sur l’absence de garde-fous dans l’ISDS : les arbitres sont libres de livrer leur propre interprétation de notions juridiquement floues comme « l’utilité »d’un investissement, ou « l’expropriation indirecte d’un investissement ». Il n’existe aucun mécanisme d’appel ou de responsabilisation des arbitres.
Pour connaître tous les détails, lire notre analyse de la version fuitée de l'accord de CETA
Tout juste les négociateurs ont-ils introduit la possibilité pour l’Union européenne et le Canada d’adopter des déclarations contraignantes fixant l’interprétation de points problématiques, auxquels les arbitres devront se conformer.
Cela suffira-t-il à empêcher les multinationales de contester les choix politiques des gouvernements, comme le pétrolier américain Lone Pine, qui réclame 250 millions de dollars (190 millions d’euros) au Québec pour avoir imposé un moratoire sur la fracturation hydraulique et l’exploration du gaz de schiste, annulant« arbitrairement » des permis déjà accordés ? Le texte du CETA reste flou à ce sujet : il précise que les mesures servant des « objectifs légitimes d’intérêt public, tels que la santé, la sécurité ou l’environnement » ne sauraient être contestés, « sauf dans les rares circonstances où l’impact de la mesure [...] apparaît manifestement excessif ».
4. Le texte va-t-il entrer en vigueur ?
Nous en sommes encore loin. Le CETA doit être officiellement dévoilé et signé le 25 septembre prochain, mais devra passer par de nombreuses étapes de validation avant d’entrer en vigueur – pas avant 2016. Côté européen, il devra être approuvé par les 28 chefs d’Etat et de gouvernement, puis par le Parlement européen, avant defaire le tour des 28 parlements nationaux.
C’est là que les choses pourraient se compliquer. Dans le cadre desdiscussions sur le traité transatlantique, la France et l’Allemagne ont exprimé publiquement leurs réticences sur l’ISDS, jugé inutile, comme le nouveau président de la Commission européenne, Jean-Claude Juncker, et un nombre croissant de parlementaires européens. On imagine mal comment ils pourraient le soutenir dans le CETA.
La société civile fait également monter la pression, en préparant une« initiative citoyenne européenne » rassemblant un million de citoyens pour interpeller la Commission européenne sur les dangers du CETA et du traité transatlantique.
Les négociateurs se retrouvent donc face à un dilemme : soit ils retirent in extremis le chapitre de l’accord consacré à l’ISDS, commele demandent certains opposants, pour faciliter son adoption ; soit ils tentent de passer en force, prenant le risque d’un échec cuisant comme lors du rejet de l’accord ACTA, en 2012. Le texte de l’accord « fuité » étant présenté comme définitif (avant « toilettage juridique »et traduction), il semble y avoir peu de chance qu’il soit profondément modifié d’ici sa signature.
Pour approfondir : Ce que révèle la version fuitée de l'accord de libre-échange Europe-Canada